Reavaliação da prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias: O problema, é sim, a lei

16 de outubro de 2020, às 14:36, por Leandro Reis

A aprovação precipitada de um texto normativo, em grande parte, superficial e confuso está dando seus primeiros frutos.

O problema referente à aplicação do disposto no parágrafo único, do art. 316, do Código de Processo Penal, que trata da reavaliação da necessidade da prisão preventiva é a lei, especificamente, a inconsistência do texto legal.

Quem acompanhou a tramitação da Lei 13.964/2019, apelidada de Lei Anticrime, sabe que seu texto final foi aprovado de afogadilho, sem qualquer tipo de discussão mais aprofundada com seus destinatários principais, os operadores do direito. Não por acaso, parte substancial da lei teve a sua vigência suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF – Min. Luiz Fux – ADI/MC 6288, 6299, 6300 e 6305/DF, j. em 22.01.2020).

Ocorre que a parte da lei entrou em vigor e segue criando problemas, como, por exemplo, a representação prevista para o crime de estelionato no art. 171, § 5º, do Código Penal, pois não restou clara sua aplicabilidade (ou não) para as ações penais já em curso quando a lei entrou em vigor, o mesmo em relação ao denominado Acordo de Não Persecução Penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal. E o que dizer da alteração da Lei 8.072/1990, que considera crime hediondo o furto qualificado pelo emprego de explosivo (art. 155, § 4º-A, do CP), mas não considera o roubo com utilização do mesmo meio (art. 157, § 2º-A, II, do CP).

Diversos outros artigos prenunciam discussões extensas nos Tribunais antes de existir alguma segurança na sua aplicação, como é o caso da execução imediata da sentença condenatória, com pena superior a 15 (quinze) anos proferida pelo Tribunal do Júri (art. 492, I, “e”, CPP).

Como se sabe, o texto legislativo passa a integrar um sistema normativo e deve ser concebido em uma perspectiva sistêmica. Reside aí o problema do art. 316, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Ele desconsidera outros dispositivos legais e a própria estrutura do sistema judicial brasileiro. A “boa intenção” do dispositivo de reavaliação periódica da prisão preventiva não apaga a debilidade de sua redação.

O texto em questão estabelece o seguinte: “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”

O problema começa na expressão “decretada”, a indicar que, mesmo não efetivada a prisão, a decisão (não cumprida) deveria ser reavaliada a cada 90 (noventa) dias, ou seja, levando-se ao “pé da letra”, os juízes criminais deveriam reavaliar uma determinação de prisão que sequer se efetivou, o que, inclusive contraria a parte final do dispositivo, “de tornar a prisão ilegal” (e não a decisão).

Seria mais adequado estabelecer que “cumprido o mandado de prisão”, “recolhido ao cárcere”, ou algo que indicasse claramente ser a revisão necessária apenas após a efetivação da prisão. Isso evitaria a impetração de alguns habeas corpus que, certamente, questionarão a decisão de decretação da prisão não reavaliada.

Em continuidade, o texto estabelece que a reavaliação será realizada pelo “órgão emissor da decisão”. Apesar de a Constituição Federal estabelecer expressamente que a prisão depende de ordem judicial (salvo no caso de prisão em flagrante), o legislador preferiu a expressão “órgão emissor” à “autoridade judicial”.

A prisão preventiva é, em regra, determinada pelo juiz de primeira instância. Natural, portanto, que, durante a tramitação do processo em primeira instância, o juiz reavalie a prisão preventiva em 90 (noventa) dias. Até aqui, sem problemas.

O problema surge quando o texto legal desconsidera a fase recursal da ação penal e não faz qualquer observação sobre sua necessidade ou quem será o órgão judicial responsável pela reavaliação após condenação e manutenção da prisão preventiva, nos termos do art. 387, § 1º, Código de Processo Penal. Esgotada a jurisdição por parte do juiz de primeira instância, com a análise do mérito da ação penal, o mesmo não poderá mais reavaliar o julgamento realizado e nem a prisão preventiva anteriormente decretada, a qual agora decorre de novo título: a condenação do réu pelos fatos que levaram a sua prisão.

Após a publicação da sentença condenatória, é totalmente descabida a exigência de reavaliação da prisão preventiva por parte do juiz de primeira instância que a determinou. Em razão do recurso da defesa e seu efeito devolutivo, o processo é encaminhado para o Tribunal de segunda instância, o qual irá apreciá-lo em sede recursal, ou seja, a matéria em toda sua extensão, incluindo a prisão cautelar decretada, é “devolvida” ao Tribunal competente. Ademais, o processo é encaminhado para o Tribunal e, em regra, não estará mais disponível para o juiz de primeira instância proferir qualquer decisão. Em assim sendo, como reavaliar o pedido de prisão se o processo em que foi decretada não está mais tramitando perante o juízo do “órgão emissor” da decisão de prisão?

Não por acaso, a I Jornada de Direito e Processo Penal da Justiça Federal, ocorrida entre 10 e 14 de agosto de 2020, aprovou enunciado (nº 19), estabelecendo que “Cabe ao Tribunal no qual se encontra tramitando o feito em grau de recurso a reavaliação periódica da situação prisional do acusado, em atenção ao parágrafo único do art. 316 do CPP, mesmo que a ordem de prisão tenha sido decretada por magistrado de primeiro grau”. Diante do ponderado acima, é a medida mais acertada, porém, o enunciado contradiz o que está expresso na lei.

Outra opção seria considerar que a reavaliação deva ocorrer até a sentença condenatória, quando esgotada a prestação jurisdicional do órgão que determinou a prisão. Apenas na hipótese de decretação da prisão em segundo instância, pelo relator do recurso, ou em ação originária, é que o Tribunal realizaria a reavaliação. Esta posição já foi externada por ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça, inclusive (Sexta Turma – HC 589.544-SC, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 08.9.2020 e Quinta Turma – HC 569.701-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 09.6.2020).

Diante das peculiaridades do sistema recursal brasileiro, com previsão de competência recursal pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, a questão fica ainda mais tormentosa, porquanto, após o julgamento em segunda instância, esgota-se a jurisdição do Tribunal que deve, em consonância com a nova orientação do Supremo Tribunal nas ADCs 43, 44 e 54 (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 07.11.2019), aguardar o julgamento dos eventuais recursos (recursos, agravos, embargos etc.) para as Cortes Superiores, estendendo em muito o prazo da prisão cautelar (e o número de reavaliações), enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

A quem competirá a reavaliação da prisão preventiva nesses casos? Pensamos impraticável, jurídica e operacionalmente, que isso seja realizado pelo juiz de primeira instância.

Enfim, como dito no início, quem acompanhou a tramitação da malfadada Lei Anticrime sabe que a sua aprovação ocorreu sem maior reflexão e sem ouvir os operadores do direito. Os brasileiros foram literalmente presenteados com a sua publicação na véspera do Natal do último ano.

A aprovação precipitada de um texto normativo, em grande parte, superficial e confuso está dando seus primeiros frutos.

 

Fernando Brandini Barbagalo é juiz de Direito (TJ/DF) e professor de Direito Penal e Processo Penal da UNIP e da Escola da Magistratura do Distrito Federal.